Phát hành Tháng 08/2026
Hà Thị Hải |
Nguyễn Thùy An |
DẪN NHẬP:
Hiện Bộ Công Thương đang xây dựng Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh (“Dự thảo”) và lấy ý kiến các đối tượng chịu tác động. Dưới đây là một số thay đổi đáng chú ý của Dự thảo liên quan đến tập trung kinh tế (“TTKT”) có thể có tác động tới thị trường M&A tại Việt Nam.
1. BỔ SUNG ĐỊNH NGHĨA “BỘ PHẬN ĐIỀU HÀNH”
Điều 2.3 Dự thảo bổ sung định nghĩa “bộ phận điều hành” bao gồm: (1) Người sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp, (2) Người có quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp, (3) Người quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp, (4) Người hoặc nhóm người có quyền quyết định một trong các vấn đề sau của doanh nghiệp: tổ chức thực hiện nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị; quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty; tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty”. Việc bổ sung định nghĩa này là cơ sở cho việc xác định “nhóm doanh nghiệp liên kết” do có bộ phận điều hành chung. Tuy nhiên, nếu không có quy định hay hướng dẫn cụ thể hơn, định nghĩa này sẽ còn nhiều điểm chưa rõ hoặc tạo ra các quan điểm khác nhau khi áp dụng thực tế, ví dụ như: xác định “người có quyền sử dụng trên 50% tài sản doanh nghiệp trong một ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp” như thế nào để tránh những trường hợp không thực sự liên quan đến điều hành doanh nghiệp? Việc xác định “Nhóm người” dựa trên tiêu chí nào, tiêu chí quan hệ gia đình hay tiêu chí có thoả thuận thương mại, hay không cần tiêu chí cụ thể nào cả? Khái niệm “nhóm người” chỉ được nêu rõ trong trường hợp (4) mà không được nêu trong các trường hợp khác có dẫn đến cách hiểu “Người” ở các trường hợp khác là một cá nhân đơn lẻ? Hai pháp nhân chỉ có cùng một người quản lý bất kỳ trong số những người quản lý doanh nghiệp (theo khái niệm của Luật doanh nghiệp) thì có thực sự là có “bộ phận điều hành chung” và thực sự thuộc “nhóm doanh nghiệp liên kết”? vv.vv
2. BỔ SUNG CƠ SỞ XÁC ĐỊNH THỊ TRƯỜNG SẢN PHẨM LIÊN QUAN TRONG TRƯỜNG HỢP ĐẶC BIỆT VÀ THỊ TRƯỜNG ĐỊA LÝ LIÊN QUAN
Khi xác định thị trường sản phẩm liên quan trong trường hợp đặc biệt, ngoài các yếu tố xác định khả năng thay thế theo Nghị định 35/2020/NĐ-CP, Điều 6.1 Dự thảo còn xem xét đến “thuộc tính thay thế cho nhau về các yếu tố cạnh tranh khác có liên quan, bao gồm cả chất lượng của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ”.
Đối với thị trường địa lý liên quan, bên cạnh “khu vực địa lý cụ thể”, Điều 7 Dự thảo mở rộng thị trường địa lý liên quan theo “phạm vi không gian cụ thể” và bổ sung yếu tố xác định ranh giới của khu vực địa lý/phạm vi không gian theo “khả năng tiếp cận, mua và sử dụng sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ liên quan của khách hàng, người sử dụng tại khu vực địa lý lân cận hoặc phạm vi không gian khác” để bao quát những trường hợp liên quan đến mô hình, phương thức hoạt động kinh doanh trên không gian mạng trong nền kinh tế số. Tuy nhiên, khái niệm “phạm vi không gian cụ thể” còn khá mới và mơ hồ. Ví dụ mạng internet có được xác định là một phạm vi không gian không, hay một nền tảng thương mại điện tử cụ thể như Grab hay Amazon có được coi là một phạm vi không gian cụ thể hay không?
3. BỔ SUNG CÁC HÌNH THỨC TTKT KHÁC
Ngoài 04 hình thức TTKT được kế thừa từ quy định hiện hành là sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp và liên doanh giữa các doanh nghiệp, Điều 19 Dự thảo bổ sung các hình thức TTKT khác bao gồm (1) đồng kiểm soát doanh nghiệp, (2) thiết lập bộ phận điều hành chung (3) giành quyền kiểm soát, chi phối thông qua thỏa thuận hoặc các phương thức khác ngoài mua vốn góp, tài sản.
Đây là điểm mới đáng chú ý đối với thị trường M&A khi Dự thảo có xu hướng mở rộng phạm vi kiểm soát TTKT sang cả các giao dịch thiết lập quyền kiểm soát thực tế, ngoài các giao dịch thay đổi sở hữu vốn và tài sản.
Đồng kiểm soát: việc dự thảo giới thiệu khái niệm “đồng kiểm soát” bên cạnh khái niệm “kiểm soát, chi phối” trong quy định hiện hành sẽ mở rộng đáng kể các giao dịch thuộc phạm vi kiểm soát TTKT. Theo đó, không chỉ các giao dịch mua chi phối mà các giao dịch đầu tư thiểu số mà bên mua có quyền phủ quyết (veto rights) đối với bất kỳ vấn đề nào trong số các vấn đề quan trọng (được liệt kê trong Nghị định) giờ đây cũng thuộc các hình thức giao dịch TTKT.
Thiết lập bộ phận điều hành chung: việc bổ sung hình thức “thiết lập bộ phận điều hành chung” có thể dẫn đến việc một số giao dịch hợp tác kinh doanh trước đây không được nhìn nhận dưới góc độ TTKT nay có thể thuộc phạm vi kiểm soát TTKT. Chẳng hạn, các thỏa thuận cho phép hai doanh nghiệp cùng có chung bất kỳ nhân sự quản lý chủ chốt hoặc cùng thiết lập cơ chế điều hành đối với hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp liên quan có thể cần được đánh giá thêm về khả năng hình thành “bộ phận điều hành chung” theo Dự thảo.
Giành quyền kiểm soát, chi phối thông qua thỏa thuận hoặc các phương thức khác: Việc bổ sung quy định này có thể đưa vào phạm vi kiểm soát TTKT những giao dịch không làm thay đổi cơ cấu sở hữu nhưng vẫn mang lại cho một bên khả năng quyết định hoặc chi phối nhất định với hoạt động của doanh nghiệp khác. Theo đó, các thỏa thuận cổ đông, hợp đồng quản lý, hợp đồng vận hành hoặc các cơ chế tương tự có thể cần được xem xét không chỉ dưới góc độ quan hệ dân sự, thương mại mà còn dưới góc độ pháp luật cạnh tranh. Ví dụ như một hợp đồng quản lý khách sạn (Hotel management agreement) có thể bị xem là giao dịch làm phát sinh quyền kiểm soát hoặc đồng kiểm soát theo Dự thảo do đơn vị quản lý vận hành (Operator) trong một số trường hợp có quyền hạn rất rộng như lập và thực hiện kế hoạch kinh doanh, quyết định và sử dụng ngân sách trong một phạm vi nhất định, tuyển dụng và sa thải Tổng quản lý (GM), vv.vv
4. QUY ĐỊNH MỚI VỀ TRƯỜNG HỢP ĐƯỢC MIỄN TRỪ THỦ TỤC THÔNG BÁO TTKT
Nghị định 35/2020/NĐ-CP không loại trừ bất kỳ giao dịch TTKT nào khỏi nghĩa vụ thông báo TTKT nếu đạt ngưỡng. Dự thảo lần đầu quy định tại Điều 20 các trường hợp được miễn trừ thủ tục thông báo TTKT, bao gồm giao dịch nội bộ và các giao dịch khác đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc quyết định theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, phạm vi các giao dịch nội bộ được miễn trừ thủ tục thông báo TTKT chỉ giới hạn ở các hình thức giao dịch hợp nhất, sáp nhập, mua lại, liên doanh, và đối tượng được miễn trừ chủ yếu là các doanh nghiệp đã có sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp trên 50% phần vốn có quyền biểu quyết của nhau, hoặc cùng được một doanh nghiệp khác sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp trên 50% phần vốn có quyền biểu quyết. Như vậy, tiêu chí xác định tính chất “nội bộ” để xét ngoại lệ dường như chỉ tập trung vào sở hữu vốn trên 50% mà không xét đến các yếu tố khác như “có bộ phận điều hành chung” hay “kiểm soát, chi phối”.
5. LÀM RÕ CÁC NGUYÊN TẮC XÁC ĐỊNH THỊ PHẦN TRÊN THỊ TRƯỜNG LIÊN QUAN
Điều 9 Dự thảo bổ sung các khái niệm về doanh số mua vào, doanh thu bán ra và giá trị giao dịch để xác định thị phần; đồng thời bổ sung phương pháp xác định thị phần dựa trên số lượng giao dịch và giá trị giao dịch, bên cạnh các phương pháp hiện hành.
6. LÀM RÕ CÁC TRƯỜNG HỢP TTKT ĐƯỢC THỰC HIỆN
Điều 24.2 Dự thảo bổ sung trường hợp TTKT được thực hiện mà không phải xem xét tiêu chí thị phần kết hợp hay HHI, trong trường hợp các doanh nghiệp tham gia TTKT không kinh doanh trên cùng thị trường liên quan, không có mối quan hệ trùng lắp theo chiều ngang hay bổ trợ theo chiều dọc.
Đối với trường hợp các doanh nghiệp vừa có mối quan hệ trùng lắp theo chiều ngang vừa có mối quan hệ bổ trợ theo chiều dọc, Điều 24.3 Dự thảo quy định việc TTKT được thực hiện khi đáp ứng đồng thời 02 điều kiện là (1) thị phần dưới 20% trên từng thị trường liên quan, và (2) thuộc một trong các trường hợp TTKT theo chiều ngang được thực hiện xét theo tiêu chí về thị phần kết hợp, HHI hoặc mức tăng HHI theo quy định.
7. QUY ĐỊNH MỚI VỀ TRƯỜNG HỢP DOANH NGHIỆP ĐƯỢC YÊU CẦU SỬA ĐỔI, CHẤM DỨT MỘT PHẦN HOẶC TOÀN BỘ CÁC ĐIỀU KIỆN TTKT
Điều 25.5 Dự thảo lần đầu quy định cho phép doanh nghiệp yêu cầu Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia sửa đổi hoặc chấm dứt một phần hoặc toàn bộ điều kiện TTKT trong trường hợp (1) pháp luật thay đổi khiến điều kiện không thể thực hiện hoặc không còn phù hợp, (2) thị phần của doanh nghiệp thấp hơn 20% trên thị trường liên quan trong 02 năm liên tục kể từ sau năm thực hiện TTKT, hoặc (3) HHI trên thị trường liên quan thấp hơn 1.800 trong 02 năm liên tục kể từ sau năm thực hiện TTKT. Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm trả lời yêu cầu trong thời hạn 60 ngày.
8. CẦN HOÀN THIỆN THÊM DỰ THẢO
Nhìn chung, Dự thảo đã bổ sung và làm rõ nhiều vấn đề còn vướng mắc trong quá trình áp dụng Nghị định 35/2020/NĐ-CP. Tuy nhiên, Dự thảo cũng có một số sửa đổi, bổ sung theo hướng mở rộng phạm vi điều chỉnh và tăng mức độ kiểm soát, chẳng hạn việc bổ sung thêm hình thức TTKT, có thể làm gia tăng gánh nặng thủ tục hành chính cho các doanh nghiệp khi thực hiện giao dịch. Do đó, kỳ vọng Dự thảo sẽ tiếp tục được rà soát, điều chỉnh trước khi ban hành chính thức để bảo đảm tính rõ ràng, khả thi và cân bằng giữa yêu cầu kiểm soát TTKT và tạo môi trường thuận lợi cho hoạt động đầu tư, kinh doanh.